BGH: Kurzarbeitergeld ist keine Subvention – was das für Beschuldigte in Kug-Verfahren bedeutet
Urteil vom 19.02.2026 – 3 StR 397/25
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat eine seit der Corona-Pandemie umstrittene Frage des Wirtschaftsstrafrechts entschieden: Kurzarbeitergeld ist keine Subvention im Sinne des § 264 StGB. Wer sich Kurzarbeitergeld durch falsche Angaben verschafft, macht sich damit nicht wegen Subventionsbetrugs strafbar – wohl aber, bei vorsätzlichem Handeln, wegen Betrugs nach § 263 StGB. Was auf den ersten Blick wie eine bloße Etikettenkorrektur wirkt, hat für die Verteidigung in laufenden und künftigen Ermittlungsverfahren erhebliche praktische Bedeutung.
Der Fall
Der Angeklagte war – teils faktischer – Geschäftsführer von vier inzwischen insolventen Gesellschaften. Zwischen März 2020 und Dezember 2021 zeigte er gegenüber der Bundesagentur für Arbeit pandemiebedingte Arbeitsausfälle an und ließ über seinen Steuerberater Kurzarbeitergeld beantragen. Die in den Abrechnungslisten genannten Mitarbeiter waren jedoch entweder frei erfunden oder arbeiteten unverändert weiter. Insgesamt wurden 60 Anträge gestellt und rund 1,54 Mio. € auf die Gesellschaftskonten ausgezahlt. Der Angeklagte hob die Gelder ab und verwendete sie für sich; an vermeintlich in Kurzarbeit befindliche Beschäftigte wurde nichts weitergeleitet.
Das Landgericht Osnabrück verurteilte ihn wegen Subventionsbetrugs in 60 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und ordnete die Einziehung des Wertes der Taterträge an. Der BGH verwarf die Revision im Ergebnis, änderte den Schuldspruch jedoch: Der Angeklagte ist des Betrugs in 60 Fällen schuldig – nicht des Subventionsbetrugs.
Warum Kurzarbeitergeld keine Subvention ist
Nach der Legaldefinition des § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB ist eine Subvention eine Leistung aus öffentlichen Mitteln an Betriebe und Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen soll. Der BGH verneint gleich zwei dieser Merkmale.
Erstens fehlt es an einer Leistung an Betriebe oder Unternehmen. Zwar zahlt die Bundesagentur für Arbeit das Kurzarbeitergeld an den Arbeitgeber aus. Anspruchsinhaber sind aber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (§ 95 SGB III). Der Arbeitgeber macht den Anspruch lediglich in Prozessstandschaft geltend und leitet die Leistung durch (§ 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Es handelt sich um eine reine Durchleitung – eine "Subventionsvermittlung", bei der das Geld dem Unternehmen nicht zur eigenen Verwendung zufließt. Dass das Kurzarbeitergeld mittelbar auch die Betriebe entlastet und der Gesetzgeber mit den pandemiebedingten Erleichterungen ausdrücklich Insolvenzen und Entlassungen verhindern wollte, ändert daran nichts: Die Merkmale "Leistung an Betriebe oder Unternehmen" und "der Förderung der Wirtschaft dienend" sind getrennt zu prüfen. Der Gesetzgeber hat den Empfängerkreis bewusst beschränkt, um Sozialleistungen aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB herauszuhalten (BT-Drs. 7/5291, S. 12). Das Kurzarbeitergeld ist als beitragsfinanzierte Lohnersatzleistung der Arbeitslosenversicherung eine solche Sozialleistung.
Zweitens fehlt es an einer Leistung aus öffentlichen Mitteln ohne marktmäßige Gegenleistung. Das Kurzarbeitergeld wird aus den Beiträgen zur Arbeitslosenversicherung finanziert (§§ 340, 363 SGB III), die Arbeitnehmer und Arbeitgeber je zur Hälfte tragen. Es ist damit keine gegenleistungsfreie Zuwendung der öffentlichen Hand, sondern im Grundsatz ein Austausch innerhalb eines versicherungsrechtlichen Systems.
Kein Freibrief: Der Betrugstatbestand lebt wieder auf
Für den Angeklagten des entschiedenen Falls war die Klarstellung ohne praktischen Nutzen. § 264 StGB verdrängt § 263 StGB zwar als lex specialis – ist der Subventionsbetrug aber tatbestandlich nicht eröffnet, lebt die Strafbarkeit wegen Betrugs wieder auf. Die Feststellungen des Landgerichts trugen in allen 60 Fällen eine Verurteilung nach § 263 Abs. 1 StGB. Da die Strafrahmen der einschlägigen Regelbeispiele identisch sind, blieb auch der Strafausspruch bestehen.
Die eigentliche Bedeutung für die Verteidigung
Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Tatbeständen liegt nicht im Strafrahmen, sondern in den Anforderungen an den Tatnachweis – und genau hier eröffnet das Urteil Verteidigungsspielräume:
§ 264 Abs. 5 StGB stellt bereits leichtfertiges Handeln unter Strafe. Bislang genügte es der Staatsanwaltschaft daher, einem Arbeitgeber grob sorgfaltswidrige Falschangaben im Kug-Antrag nachzuweisen – etwa fehlerhaft ermittelte Arbeitsausfälle auf Grundlage unzureichender Zeiterfassung. Diese Leichtfertigkeitsstrafbarkeit ist mit dem Urteil vom Tisch: Der Betrug nach § 263 StGB setzt Vorsatz voraus. Fahrlässige oder auch grob nachlässige Fehler bei der Beantragung von Kurzarbeitergeld sind nicht mehr strafbar.
Hinzu kommt: § 264 StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt – strafbar war schon die unrichtige Antragstellung als solche. Der Betrug verlangt demgegenüber den Nachweis einer Täuschung, eines dadurch erregten Irrtums bei einem konkreten Entscheidungsträger und eines Vermögensschadens. Gerade bei weitgehend automatisierten oder nur auf Plausibilität geprüften Bewilligungsverfahren, wie sie in der Pandemie üblich waren, ist der Irrtumsnachweis keineswegs selbstverständlich. Jedes dieser Tatbestandsmerkmale ist ein eigener Ansatzpunkt der Verteidigung.
Für laufende Verfahren gilt: Anklagen und Strafbefehle, die auf § 264 StGB gestützt sind, stehen auf rechtlich überholtem Fundament. Ob eine Umstellung auf § 263 StGB trägt, hängt von den konkreten Feststellungen ab – insbesondere zum Vorsatz.
Fazit
Der BGH hat die dogmatische Einordnung des Kurzarbeitergeldes geklärt und damit eine im Schrifttum seit Jahren geführte Kontroverse entschieden. Wer vorsätzlich Kurzarbeitergeld erschleicht, wird künftig wegen Betrugs verurteilt – am Strafmaß ändert sich in diesen Fällen wenig. Für alle anderen Konstellationen, insbesondere bei bloß nachlässiger Antragstellung, verschiebt das Urteil die Verteidigungsposition erheblich zugunsten der Beschuldigten. Wenn gegen Sie wegen unberechtigt bezogenen Kurzarbeitergeldes ermittelt wird, sollte die rechtliche Grundlage des Vorwurfs jetzt in jedem Fall überprüft werden.
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